죄형 법정주의는 국가가 국민을 처벌하기 위해서는 사전에 성립된 형법에 근거해야 한다는 근대 형법의 기본 원칙이다. "법률 없으면 범죄 없고, 법률 없으면 형벌 없다"라는 라틴어 격언으로 요약된다. 이 원칙은 국가 권력의 자의적 행사를 제한하고 국민의 기본권을 보장하기 위한 헌법적 장치의 핵심을 이룬다.
주요 내용은 법률주의, 명확성의 원칙, 소급효 금지의 원칙, 유추해석 금지의 원칙으로 구성된다. 즉, 범죄와 형벌은 국회에서 제정한 법률로 정해야 하며, 그 규정은 명확해야 하고, 행위 시점에 존재하지 않는 법으로 소급하여 처벌할 수 없으며, 법률의 유추해석을 통해 새로운 범죄를 창설하거나 가중처벌할 수 없다.
이 원칙은 절대적 죄형 법정주의에서 상대적 죄형 법정주의로 발전해왔다. 초기에는 입법자의 형벌권까지 제한하는 엄격한 입장이었으나, 현대에는 적정성의 원칙과 과잉금지의 원칙을 포함한 실질적 내용을 갖추어, 법률의 내용 자체가 합리적이고 정의에 부합해야 함을 요구한다. 대한민국에서는 헌법 제12조 제1항과 제13조 제1항, 형법 제1조에 그 근거를 명시하고 있다.
대한민국 헌법 제12조 제1항은 "모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다."고 규정하여 죄형 법정주의의 근본 정신을 명시한다. 이는 국가 형벌권의 자의적 행사를 방지하고 국민의 기본권을 보장하기 위한 핵심적 장치이다. 구체적인 형사법적 근거는 형법 제1조 제1항에서 찾을 수 있으며, "범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의한다."고 선언한다.
역사적으로 죄형 법정주의는 절대군주제 하에서의 자의적 형벌을 견제하기 위한 사상으로 발전했다. 유럽에서의 본격적인 성문화는 18세기 계몽사상의 영향 아래 이루어졌다. 1789년 프랑스 인권 선언 제8조는 "법률이 정하지 않은 형벌은 없으며, 법률이 정하지 않은 범죄는 없다."고 규정하여 근대적 원칙을 확립했다. 독일에서는 19세기 초 파울 요한 안젤름 폰 포이어바흐가 'nulla poena sine lege'(법률 없으면 형벌도 없다)라는 표어로 그 이론적 체계를 정립했다.
한국에서의 수용은 근대 법전 편찬 과정을 통해 이루어졌다. 일제 강점기 형사법령을 거쳐, 1953년 제정된 현행 형법 제1조에 죄형 법정주의 원칙이 명문화되었다. 이후 1987년 개정 헌법에서 기본권 조항으로 그 위상을 강화하며 오늘날에 이른다.
대한민국 헌법 제12조 제1항은 "모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다."고 규정한다. 이 조항은 형사절차 전반에 걸쳐 법률주의를 요구하는 근거가 되며, 특히 처벌에 있어서는 반드시 법률에 근거해야 함을 명시하여 죄형 법정주의의 핵심을 헌법적 차원에서 천명한다.
대한민국 형법 제1조 제1항은 "범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의한다."고 규정하여 죄형 법정주의를 직접적으로 선언한다. 동조 제2항은 "범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다."고 하여 소급효 금지의 원칙과 함께 이익변경 시의 소급적용을 인정하는 내용을 담고 있다. 이는 처벌 법규의 소급적용은 금지하지만, 행위자에게 유리한 법률은 소급 적용될 수 있음을 의미한다.
헌법과 형법의 이러한 규정들은 서로 보완적인 관계를 이룬다. 헌법은 기본권 보장의 원칙으로서 죄형 법정주의의 근본 정신을 제시하고, 형법은 이를 구체화하여 형사재판의 직접적인 준칙으로 삼는다. 따라서 어떤 행위가 범죄로 처벌되기 위해서는 행위 당시 시행된 형식적 의미의 법률에 그 구성요건과 형벌이 명확히 규정되어 있어야 한다.
죄형 법정주의의 역사적 발전 과정은 절대군주국가의 자의적인 형벌권 행사에 대한 저항에서 비롯되었다. 17-18세기 계몽사상과 자연법 사상의 영향 아래, 형벌은 국가가 아닌 법률에 의해 정해져야 한다는 주장이 대두되었다. 이 시기의 대표적 사상가로는 체자레 베카리아를 들 수 있다. 그의 저서 『범죄와 형벌』(1764년)은 형벌의 근거와 한계를 법률에 두어야 함을 주장하며 근대적 죄형 법정주의의 이론적 기초를 제공했다.
이러한 사상은 정치적 변화로 이어졌다. 1789년 프랑스 인권선언 제8조는 "법률이 정하지 않은 범죄에 대하여는 처벌할 수 없다"고 명시하여 죄형 법정주의를 최초로 성문 헌법적 원리로 확립했다. 이후 19세기 독일의 파울 요한 안젤름 폰 포이어바흐는 "법률 없으면 범죄도 없고, 형벌도 없다"(Nullum crimen, nulla poena sine lege)라는 유명한 법언으로 그 원칙을 정립했다. 그는 이 원칙을 통해 시민의 자유를 보장하고 사법권의 자의성을 방지하고자 했다.
20세기에 들어서면서 죄형 법정주의는 나치 독일과 같은 전체주의 체제 하에서 발생한 소급입법에 의한 부당한 처벌의 경험을 통해 그 중요성이 재확인되었다. 이는 제2차 세계대전 후 수많은 국가의 헌법과 국제인권조약에 해당 원칙이 채택되는 계기가 되었다. 1948년 세계인권선언 제11조 제2항과 1966년 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(ICCPR) 제15조 제1항은 소급효 금지 원칙을 명시하여 죄형 법정주의를 보편적 인권 보장의 핵심 원리로 자리매김하게 했다.
한국의 경우, 대한민국 헌법 제12조 제1항과 제13조 제1항에 죄형 법정주의가 명시되어 있으며, 이는 위와 같은 역사적 흐름을 반영한 결과이다. 역사적 발전 과정을 통해 죄형 법정주의는 단순한 형법의 해석 원칙을 넘어, 국가 권력으로부터 국민의 자유와 권리를 보호하는 헌법적 기본원리로 발전해왔다.
죄형 법정주의는 크게 네 가지 구성 요소로 나누어 살펴볼 수 있다. 이 요소들은 서로 긴밀하게 연결되어 형사 처벌의 자의성을 방지하고 국민의 예측 가능성을 보장하는 기능을 수행한다.
첫째, 법률주의는 범죄와 형벌이 반드시 국회에서 제정한 성문의 법률에 근거해야 한다는 원칙이다. 이는 행정부나 사법부가 임의로 죄와 형을 창설하는 것을 금지하며, 오직 국민의 대표기관인 입법부를 통해서만 형벌권을 행사할 수 있게 한다. 따라서 관습법이나 판례에 의한 처벌은 허용되지 않는다.
둘째, 명확성의 원칙은 법률이 처벌하는 행위가 무엇인지를 일반 국민이 예측할 수 있을 정도로 명확하게 규정해야 한다는 요구이다. 법조문의 의미가 모호하거나 지나치게 추상적이면, 이는 법적 안정성을 해치고 국가권력의 자의적 해석을 초래할 수 있다. 이 원칙은 형법 제1조 제2항의 "범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의한다"는 규정에 내포된 것으로 해석된다.
셋째, 소급효 금지의 원칙은 행위 당시에는 범죄를 구성하지 않았거나 형이 더 가벼웠던 행위에 대해 사후에 제정된 법률로 처벌하거나 무거운 형을 부과하는 것을 금지한다. 이는 국민에게 예상치 못한 불이익을 주지 않도록 하기 위한 것이다. 다만, 행위자에게 유리한 경우, 즉 사후법이 형을 경감하는 경우에는 소급 적용이 허용된다[1].
넷째, 유추해석 금지의 원칙은 법률에 명문의 규정이 없는 사안에 대해 유사한 규정을 확대 적용하여 불이익을 주는 해석을 금지한다. 이는 명확성의 원칙과 함께 법적 안정성을 보호한다. 그러나 행위자에게 유리한 방향의 유추해석이나 확장해석은 허용된다.
구성 요소 | 핵심 내용 | 주요 목적 |
|---|---|---|
법률주의 | 범죄와 형벌은 국회 제정 법률에 의거해야 함 | 입법부를 통한 민주적 통제 |
명확성의 원칙 | 처벌 규정은 예측 가능할 정도로 명확해야 함 | 자의적 법 해석 및 적용 방지 |
소급효 금지의 원칙 | 행위 시 법에 의하지 않은 처벌 금지(불리한 소급효 금지) | 신뢰 보호 및 법적 안정성 확보 |
유추해석 금지의 원칙 | 법문 없는 불이익 유추해석 금지(유리한 해석은 허용) | 확정된 법의 테두리 내에서의 재판 보장 |
이 네 가지 원칙은 상호 보완적으로 작용하여 국가의 형벌권을 엄격히 제한하고, 국민의 기본권을 실질적으로 보장하는 장치 역할을 한다.
죄형 법정주의의 핵심 구성 요소 중 하나인 법률주의는 범죄와 형벌이 오직 국회에서 제정한 성문의 법률에 의해서만 정해져야 한다는 원칙이다. 이는 행정부나 사법부가 임의로 죄와 형을 창설하거나 확대하는 것을 방지하기 위한 근본적인 장치 역할을 한다.
법률주의의 내용은 크게 두 가지로 나뉜다. 첫째는 '형식적 의미'로, 죄와 형을 규정하는 근거는 반드시 국회의 입법 절차를 거친 법률이어야 한다는 점이다. 따라서 행정입법인 대통령령, 총리령, 부령이나 지방자치단체의 조례, 규칙으로는 새로운 범죄를 창설하거나 형벌을 부과할 수 없다. 둘째는 '실질적 의미'로, 해당 법률의 내용이 지나치게 모호하거나 포괄적이어서는 안 되며, 국민이 예측 가능한 방식으로 구성되어야 한다는 점이다. 이는 명확성의 원칙과 깊이 연결된다.
이 원칙의 적용 범위는 형사처벌의 근거가 되는 모든 요소에 미친다. 다음 표는 법률주의가 요구하는 주요 사항을 정리한 것이다.
요구 사항 | 내용 | 근거 또는 예시 |
|---|---|---|
법률 유보 | 범죄와 형벌은 국회 제정 법률에 의해서만 정해져야 함 | |
행정입법 배제 | 대통령령, 부령 등으로 죄형을 정할 수 없음 | 형법 제1조 제1항의 반대 해석 |
관습형법 배제 | 비성문의 관습법을 처벌 근거로 삼을 수 없음 | 대법원 판례 확립 |
명확성 요구 | 법률 조문이 지나치게 추상적이거나 모호하면 안 됨 | 헌법재판소의 위헌 결정 사유 |
법률주의는 권력분립 원칙에 기초하여 입법권을 가진 국회만이 국민의 대표로서 신체의 자유를 제한할 수 있는 형벌권을 부여받았다는 점을 전제로 한다. 따라서 법관은 법률 해석의 범위를 넘어 사실상 새로운 규범을 창조하는 유추해석을 해서는 안 되며, 행정기관은 법률의 위임 없이 처벌 규정을 만들 수 없다. 이 원칙은 민주주의와 법치주의의 실현을 위한 형사법의 기본 틀을 제공한다.
명확성의 원칙은 죄형 법정주의의 핵심 구성 요소 중 하나로, 형벌법규의 내용이 명확하고 구체적이어야 함을 요구한다. 이 원칙은 법률의 규율 대상이 되는 국민으로 하여금 어떤 행위가 금지되고 처벌되는지 예측 가능하게 함으로써, 국가 권력의 자의적 행사를 방지하고 법적 안정성을 확보하는 데 목적이 있다. 법문의 의미가 모호하거나 지나치게 추상적이면, 이는 국민의 기본권을 침해할 뿐만 아니라 사법 기관의 재량을 과도하게 확대할 위험이 있다.
명확성의 원칙의 요건은 크게 예측 가능성과 통제 가능성으로 나눌 수 있다. 예측 가능성은 평균적인 이해력을 가진 사람이 법규를 읽고 자신의 행위가 처벌 대상인지 아닌지를 판단할 수 있어야 함을 의미한다. 통제 가능성은 법관이 법규를 해석·적용할 때 자의적인 판단을 배제하고 객관적 기준에 따라 재판할 수 있도록 법문이 충분히 구체적이어야 함을 뜻한다. 따라서 '공공의 안녕질서'나 '선량한 풍속'과 같이 지나치게 추상적이고 포괄적인 개념만으로 구성된 법률 조항은 명확성 원칙에 위배될 가능성이 높다.
이 원칙의 적용과 관련하여 헌법재판소와 대법원은 법문의 명확성을 판단할 때 단순히 문언 자체만을 보지 않고, 다음과 같은 요소를 종합적으로 고려한다.
고려 요소 | 설명 |
|---|---|
법문의 문언 | 법률 조항 자체의 표현이 얼마나 구체적인가 |
입법 목적 | 해당 법률이 규정된 취지와 목적은 무엇인가 |
체계적 해석 | 관련 다른 법률 조항과의 관계에서 의미를 파악할 수 있는가 |
판례와 관행 | 기존의 법 해석과 법원의 판례를 통해 그 의미가 정립되어 있는가 |
예를 들어, '사회적 혼란을 조성한다'는 표현만으로는 처벌 대상 행위를 특정하기 어렵지만, 관련 법령의 체계나 판례 해석을 통해 그 구체적 의미가 보충될 수 있다면 명확성 요건을 충족할 수 있다[2]. 그러나 이러한 보충 해석에도 불구하고 핵심적인 처벌 요건 자체가 모호하여 해석의 여지가 지나치게 넓다면, 그 법률 조항은 명확성 원칙에 위반된다.
소급효 금지의 원칙은 형법이 장래에 발생할 범죄에 대해서만 적용되어야 하며, 법률 시행 이전에 저질러진 행위에 대해서는 소급하여 적용되어서는 안 된다는 원칙이다. 이는 '법률 없는 범죄와 형벌 없음'이라는 죄형 법정주의의 핵심 요소 중 하나로, 시민의 예측 가능성과 법적 안정성을 보장한다.
이 원칙은 행위 당시에 범죄를 구성하지 않았던 행위를 사후에 제정된 법률로 처벌하는 것을 금지한다. 또한, 행위 당시의 법률보다 중한 형벌을 사후법으로 부과하는 것도 금지된다. 반면, 행위자에게 유리한 법률, 즉 형이 폐지되거나 경감된 새로운 법률은 소급 적용이 가능하다. 이를 소급효의 예외 또는 소급적용의 허용이라고 부르며, 이는 형법 제1조 제2항에 명시되어 있다.
소급효 금지의 원칙의 적용 시점은 '범죄 행위 시'이다. 계속범이나 상태범의 경우, 행위가 종료한 시점을 기준으로 한다. 이 원칙은 형사처벌에 국한되지 않고, 행정제재나 보안처분 등 실질적으로 불이익을 주는 제재에도 유추 적용된다[3]. 다만, 절차법 규정의 변경은 원칙적으로 소급 적용될 수 있다.
구분 | 내용 | 비고 |
|---|---|---|
소급효 금지의 대상 | 행위 시 법률에 없던 죄의 창설, 행위 시 법률보다 중한 형의 부과 | 불리한 소급효 금지 |
소급효 허용의 예외 | 행위자에게 유리한 법률 (형의 폐지, 감경) | 형법 제1조 제2항 |
적용 시점 | 범죄 행위를 종료한 때 | 계속범은 행위 종료 시, 상태범은 위법 상태 종료 시 |
적용 범위 | 형벌, 보안처분, 실질적 불이익 행정제재 | 절차법 규정은 예외 가능 |
유추해석 금지의 원칙은 형법에서 죄형 법정주의를 실현하기 위한 핵심적인 구성 요소 중 하나이다. 이 원칙은 법률에 명문의 규정이 없는 행위에 대해, 유사한 규정을 확대 적용하여 처벌하는 것을 금지한다. 즉, 성문법으로 규정된 형벌법규는 엄격하게 해석되어야 하며, 법관은 법률의 가능한 의미 범위를 넘어서는 해석을 해서는 안 된다.
이 원칙의 근본 취지는 입법부의 형벌 창설 권한을 존중하고, 사법부의 자의적 판단으로 국민의 예측 가능성을 침해하는 것을 방지하는 데 있다. 만약 유추해석이 허용된다면, 법관은 사실상 새로운 범죄를 창설하는 입법자의 역할을 수행하게 되어 권력 분립 원칙에 위배된다. 또한, 국민은 법문에 명시되지 않은 행위까지 처벌받을 수 있다는 불안에 빠지게 된다.
유추해석 금지의 원칙은 주로 피고인에게 불리한 방향으로의 유추해석을 대상으로 한다. 반면, 피고인에게 유리한 방향의 유추해석, 예를 들어 형을 감경하는 규정을 유사한 경우에 확대 적용하는 것은 일반적으로 허용된다[4]. 이는 죄형 법정주의가 국민의 자유와 권리를 보호하려는 본래의 목적과 부합한다.
해석 유형 | 정의 | 허용 여부 (죄형 법정주의 하에서) |
|---|---|---|
문리해석 | 법률 문언의 일반적인 의미에 따른 해석 | 허용 |
확장해석 | 법률 문언의 가능한 의미 범위 내에서 최대한 넓게 해석 | 허용 (한계 존재) |
유추해석 | 법률에 규정이 없는 사안에 대해 유사한 규정을 적용 | 금지 (피고인에게 불리한 경우) |
다만, 현대 형법학에서는 추상적 위험범이나 포괄적 구성요건을 사용하는 법률들이 증가하면서, 명확성의 원칙과 함께 유추해석 금지의 원칙이 실제로 어떻게 적용되고 테스트받는지가 중요한 쟁점이 되고 있다. 법률의 문언이 지나치게 추상적이면, 확장해석과 유추해석의 경계가 모호해져 법관의 자의적 판단 개입 여지가 생길 수 있기 때문이다.
죄형 법정주의는 단순히 형벌을 법률로 정하는 형식적 요구를 넘어, 그 내용이 실질적으로 정의와 인권 보장에 부합해야 한다는 측면을 포함한다. 이 실질적 측면은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지 원칙과 깊이 연관되어, 입법자가 형벌을 규정할 때 지켜야 할 실질적 한계를 설정한다.
첫 번째 핵심은 적정성의 원칙이다. 이는 국가가 형벌을 통해 달성하려는 공익적 목적과 해당 형벌 규정의 내용이 실질적으로 조화를 이루어야 함을 의미한다. 즉, 처벌 대상 행위가 형법으로 보호해야 할 법익에 대한 중대한 침해이어야 하며, 그 형벌의 종류와 정도가 범죄의 죄질과 책임에 상응하여야 한다. 예를 들어, 경미한 행정적 위반에 대해 징역형을 부과하는 것은 적정성 원칙에 위배될 수 있다.
두 번째 핵심은 과잉금지의 원칙이다. 이 원칙은 적정성의 원칙을 더 구체화하여, 입법 목적 달성을 위해 선택한 수단이 필요한 최소한도에 그쳐야 함을 요구한다. 형벌 규정이 지나치게 가혹하거나, 처벌 범위가 불필요하게 광범위하여 국민의 기본권을 과도하게 제한해서는 안 된다. 헌법재판소는 형벌 법규가 목적 달성에 적합하고, 필요한 최소한의 수단이며, 법익 균형성을 갖춰야 한다고 판시하며 이 원칙을 적용해 왔다[5]. 실질적 측면은 결국 형식적 법치를 넘어 형법의 내용이 정의와 비례의 원칙에 부합하도록 함으로써, 국가 형벌권의 남용을 방지하는 최종적인 안전장치 역할을 한다.
적정성의 원칙은 죄형 법정주의가 단순히 형벌의 근거와 내용을 법률로 정할 것을 요구하는 형식적 요구를 넘어, 법률 자체의 내용이 합리적이고 정의에 부합해야 한다는 실질적 요구를 의미한다. 이 원칙은 형벌 규정이 입법 목적에 비추어 적절하고 타당한 내용을 담고 있어야 함을 요구한다. 즉, 처벌하고자 하는 행위와 그에 부과되는 형벌 사이에 균형과 합리성이 존재해야 한다.
이 원칙은 특히 법률의 내용이 지나치게 가혹하거나 불합리할 경우, 비록 법률의 형식을 갖추었다 하더라도 헌법 제37조 제2항이 규정한 과잉금지의 원칙이나 헌법상 보장된 기본권 침해의 문제를 야기할 수 있다는 점에서 중요성을 가진다. 예를 들어, 사소한 위반 행위에 대해 지나치게 무거운 형벌을 규정하거나, 처벌 대상 행위의 범위를 합리적인 한계를 넘어 지나치게 광범위하게 규정하는 것은 적정성 원칙에 위배될 수 있다.
적정성의 원칙은 명확성의 원칙 및 소급효 금지의 원칙 등과 함께 죄형 법정주의의 실질적 내용을 구성한다. 이는 형사 입법권에 대한 실질적 통제 기능을 수행하여, 국민의 기본권을 보호하고 형사 사법 제도의 정당성을 확보하는 데 기여한다. 따라서 법원과 헌법재판소는 법률의 위헌 여부를 심사할 때 해당 형벌 법규가 적정성 원칙에 부합하는지도 중요한 판단 기준으로 삼는다.
과잉금지의 원칙은 죄형 법정주의의 실질적 내용을 구성하는 원칙 중 하나로, 입법자가 형벌을 정함에 있어서 그 목적의 정당성, 수단의 적합성, 피해의 최소성, 그리고 법익의 균형성을 갖추어야 한다는 원칙이다. 이는 형벌 규정이 단지 형식적으로 법률에 규정되어 있다는 것만으로 충분하지 않으며, 그 내용이 지나치게 가혹하거나 불필요하게 광범위하여서는 안 된다는 점을 강조한다. 따라서 이 원칙은 적정성의 원칙과 함께 죄형 법정주의를 형식적 차원에서 실질적 차원으로 확장하는 역할을 한다.
과잉금지의 원칙은 일반적으로 다음과 같은 네 가지 하위 요소로 검토된다.
검토 요소 | 내용 |
|---|---|
목적의 정당성 | 형벌 규정이 추구하는 공익적 목적이 헌법상 정당한 것이어야 한다. |
수단의 적합성 | 형벌 규정이 그 목적을 달성하는 데 적합한 수단이어야 한다. |
피해의 최소성 | 목적 달성을 위해 국민의 기본권을 제한하는 정도가 최소한이어야 한다. |
법익의 균형성 | 형벌 규정을 통해 달성하려는 공익과 제한되는 기본권 사이에 균형이 있어야 한다. |
이 원칙은 특히 형벌과 행정벌의 구체적인 내용을 평가하는 데 적용된다. 예를 들어, 매우 경미한 위반 행위에 대해 지나치게 무거운 형벌을 부과하는 법률 조항은 피해의 최소성 원칙에 위배될 수 있다. 또한, 특정 범죄를 규제하기 위한 수단이 실제로 그 범죄 예방에 효과가 없다면 수단의 적합성 요건을 충족하지 못한다. 헌법재판소는 여러 판례에서 입법자가 형벌을 정할 때 이러한 비례성 원칙을 준수할 의무가 있음을 확인하였다[6].
죄형 법정주의 원칙은 오늘날 많은 국가의 헌법과 형법, 그리고 국제 인권 법규에 수용된 보편적 법원리이다. 이 원칙은 국가별로 역사적, 법체계적 맥락에 따라 다소 차이를 보이지만, 그 핵심은 형벌의 근거와 내용을 사전에 명확히 규정된 법률에 두어 국민의 예측 가능성을 보장하고 국가 권력의 자의적 행사를 제한하는 데 있다.
국제인권법상으로는 세계인권선언 제11조 제2항과 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(ICCPR) 제15조 제1항에 명시되어 있다. ICCPR은 "누구든지 행위시에 적용될 국내법 또는 국제법에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 작위 또는 부작위로 인하여 유죄로 되지 아니한다"고 규정하며, 소급처벌을 금지하고 있다[7]. 유럽인권협약 제7조와 미주인권협약 제9조도 유사한 내용을 담고 있다.
주요 국가별 입법례를 비교해 보면 다음과 같은 특징을 확인할 수 있다.
국가/지역 | 헌법 또는 주요 법원 | 주요 내용 및 특징 |
|---|---|---|
독일 기본법 제103조 제2항 | "어느 행위가 행해지기 전에 법률로 그에 대한 처벌이 규정되어 있지 않으면, 그 행위는 처벌될 수 없다."라고 명시하며, 매우 엄격하게 해석됨. | |
미국 헌법 제1조 제9항 제3절, 제10절 | 연방 및 주 정부에 대한 "사후법 금지 조항"(Bill of Attainder and Ex Post Facto Law)으로 규정. 판례를 통한 법원의 역할이 큼. | |
일본국 헌법 제31조, 제39조 | "누구든지 법률이 정한 절차에 의하지 아니하고는 그 생명이나 자유를 박탈당하거나 그 밖의 형벌을 과하지 아니한다."(제31조)라고 하여 적법절차 조항에 포함시켜 규정. | |
"법률이 엄격히 또 명백히 필요로 하는 경우를 제외하고는 누구도 처벌받지 않는다"는 원칙을 천명. 형법전에 명문화됨. | ||
대한민국 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항 | "모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니한다"(제12조) 등으로 규정. 형법 제1조에 구체화됨. |
이러한 비교를 통해, 대륙법계 국가들은 주로 성문법에 기반하여 원칙을 명확히 조문화하는 경향이 있는 반면, 영미법계 국가는 성문 헌법 조항과 더불어 판례법을 통해 원칙을 구체화한다는 차이를 볼 수 있다. 그러나 모든 체계에서 공통된 목표는 국가 형벌권의 남용으로부터 개인의 자유와 권리를 보호하는 것이다.
죄형 법정주의 원칙은 국제적으로 보편적으로 인정되는 인권 보장의 핵심 원칙 중 하나이다. 이 원칙은 국제인권조약을 통해 명문화되어 있으며, 가입국들에게 법적 구속력을 가진다.
가장 대표적인 규정은 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(ICCPR) 제15조에 명시되어 있다. 이 조항은 "누구든지 행위시의 국내법 또는 국제법에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 작위 또는 부작위로 인하여 유죄로 되지 아니한다"고 규정하며, 형벌은 행위시에 적용 가능한 형보다 무거울 수 없다고 명시한다[8]. 또한 이 규약은 소급입법에 의한 형벌 부과를 금지하는 동시에, 유죄 판결을 받은 자에게 유리하게 형을 감경하는 새로운 법률이 제정된 경우 그 혜택을 적용하도록 하고 있다[9].
이와 유사한 규정은 세계인권선언 제11조와 유럽의 유럽인권협약(ECHR) 제7조, 미주 지역의 미주인권협약(ACHR) 제9조 등 주요 지역적 인권조약에서도 발견된다. 특히 유럽인권협약 제7조는 유럽인권재판소의 풍부한 판례를 통해 죄형 법정주의의 구체적 적용 기준, 예를 들어 법의 명확성 요건 등을 발전시켜 왔다. 이러한 국제적 기준은 단순히 형벌의 소급적용을 금지하는 데 그치지 않고, 법률이 충분히 접근 가능하고, 예측 가능하며, 명확하게 규정되어야 한다는 실질적 요구까지 포함하는 것으로 해석되고 있다.
죄형 법정주의는 세계적으로 널리 수용된 형법의 기본 원칙이지만, 각국의 법체계와 역사적 배경에 따라 입법례에 차이를 보인다.
국가/법체계 | 헌법 또는 기본법상 규정 | 주요 특징 및 입법 형태 |
|---|---|---|
대한민국 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항 | 성문법주의를 채택하며, 형법 제1조에 명시적으로 규정되어 있다. 헌법재판소와 대법원을 통해 명확성 원칙 등을 적극적으로 해석·적용한다. | |
독일 기본법 제103조 제2항 | "법률 없으면 범죄 없고, 형벌 없다"(nulla poena sine lege) 원칙을 헌법에 명시한다. 행위 당시 성문법이 존재해야 하며, 관습법에 의한 처벌을 허용하지 않는다. | |
미국 헌법 제1조 제9항 제3호, 제10항 제1호 | 연방 및 주 헌법에 '사후법 금지 조항'(ex post facto law)과 '법적 적정 절차 조항'(due process of law)으로 구현된다. 판례법을 통한 발전이 두드러진다. | |
일본국 헌법 제31조, 제39조 | "적정 절차에 의하지 아니하고는 처벌받지 않는다"고 규정하며, 형법 제1조에서 죄형법정주의를 구체화한다. 전후 헌법에서 명확히 도입되었다. | |
프랑스 인권 선언 제8조 | "법률이 금지하지 아니한 행위로 인하여 처벌받지 않는다"는 원칙을 1789년 선언문에 최초로 명문화한 선구적 입법례이다. | |
성문 헌법 없음 | 전통적으로 불문법(판례법) 체계를 가져 명문 규정이 없으나, 유럽인권협약 제7조의 수용과 함께 '법률 없으면 형벌 없다'는 원칙이 확고히 자리 잡았다. |
대륙법계 국가들은 대체로 성문법에 근거한 명시적 규정을 두는 반면, 영미법계 국가들은 헌법 조항과 판례를 통해 원칙을 실현한다. 또한, 국제형사재판소 규정 제22조부터 제24조에도 죄형법정주의 원칙이 명시되어 있어 국제형법에서도 그 지위를 확인할 수 있다[10]. 이러한 입법례의 차이는 각국의 법문화와 권리 보장 방식을 반영하지만, 국가 권력으로부터 개인의 자유와 권리를 보호한다는 본질적 목표는 공통적이다.
죄형 법정주의 원칙을 위반하는 법률은 그 효력을 상실하거나 개정을 요구받게 된다. 이 원칙은 헌법 제12조 제1항 및 형법 제1조에 명시된 기본권 보장의 핵심이므로, 이를 위반하는 법률 조항은 위헌으로 판단될 수 있다. 위반 여부에 대한 최종적인 심사 권한은 헌법재판소에 있으며, 법원도 재판 과정에서 해당 법률의 위헌 여부를 심사할 수 있다[11].
위반 시 구체적인 법적 효과는 다음과 같다.
효과 유형 | 내용 | 주관 기관 |
|---|---|---|
위헌 결정 | 해당 법률 조항이 헌법에 위반된다는 선언적 결정이 내려진다. 일반적으로 그 조항은 장래를 향해 효력을 상실한다(소급 무효는 원칙적으로 인정되지 않음). | |
무효 또는 개정 | 위헌 결정으로 인해 해당 조항은 무효가 되며, 입법부는 헌법에 부합하도록 법률을 개정할 의무를 진다. 기존에 해당 조항을 적용받아 유죄 판결을 받은 경우 재심을 청구할 수 있다. | 입법부(국회) |
헌법불합치 결정 | 해당 조항이 헌법에 합치되지 않으나, 즉시 무효로 할 경우 발생할 혼란을 방지하기 위해 입법부에 일정 기간 내 개정을 명하며, 그 기간까지는 한시적으로 적용된다. |
위헌 결정이 내려지면, 그 법률 조항은 더 이상 새로운 사건에 적용될 수 없다. 다만, 이미 확정된 판결에 대해서는 원칙적으로 소급효가 인정되지 않아 기존 판결이 바로 뒤집어지지는 않는다. 그러나 피고인이 재심을 청구하여 새로운 판결을 받는 경우에는 무죄 또는 감경된 형을 선고받을 수 있다. 또한, 헌법불합치 결정은 법률의 공백을 방지하기 위한 조치로, 입법부는 결정된 기한 내에 반드시 법을 개정해야 한다.
위헌 결정은 죄형 법정주의 원칙을 위반한 법률 조항에 대해 헌법재판소가 내리는 결정이다. 이 결정은 해당 조항이 헌법에 위배된다고 선언함으로써 그 효력을 상실하게 만든다.
위헌 결정의 주요 유형과 효과는 다음과 같다.
결정 유형 | 주요 내용 | 법적 효과 |
|---|---|---|
위헌 결정 | 법률 조항이 헌법에 위반된다고 선언함 | 해당 조항은 결정이 선고된 날부터 효력을 상실함[12]. 법원은 당해 사건을 제외한 다른 사건에 대해서도 해당 조항을 적용할 수 없게 됨 |
한정 위헌 결정 | 법률 조항의 특정 해석이나 적용만이 위헌이라고 선언함 | 조항 자체는 유지되나, 위헌으로 선언된 해석이나 적용 방식은 금지됨. 법원은 합헌적인 해석 범위 내에서만 조항을 적용해야 함 |
입법 불합치 결정 | 법률 조항이 헌법에 합치하지 않는다고 선언하나, 입법자가 개정할 때까지 일정 기간 유예함 | 조항은 당장 무효가 되지 않고, 재판소가 정한 기간 동안 한시적으로 효력을 유지함. 입법자는 그 기간 내에 조항을 개정해야 하며, 개정하지 않으면 기간 만료 시 자동으로 효력을 상실함 |
위헌 결정이 내려지면, 형사소송법 제325조에 따라 해당 조항을 적용받아 유죄 판결을 받은 피고인에 대해서는 재심을 청구할 수 있는 길이 열린다. 또한, 위헌 결정은 미래의 입법 행위에 대한 지침 역할을 하여, 유사한 내용의 위헌 입법이 반복되는 것을 방지하는 효과도 있다.
죄형 법정주의 원칙을 위반하는 법률 조항에 대해서는 그 위반 정도와 성격에 따라 법적 효력이 부정되거나, 입법부에 의한 개정이 요구된다. 위반 시의 구체적 효과는 주로 위헌 결정을 통해 실현되지만, 그 결과는 단순한 무효 선언을 넘어 다양한 형태를 띤다.
법률 조항이 죄형 법정주의를 위반하여 위헌으로 결정되면, 그 조항은 원칙적으로 소급하여 무효가 된다[13]. 이는 헌법재판소가 해당 법률 조항에 대하여 단순위헌 결정을 내리는 경우에 해당한다. 예를 들어, 처벌 규정의 구성요건이 지나치게 모호하여 명확성의 원칙을 위반하거나, 유추해석을 통해 새로운 처벌을 창설하는 것으로 판단될 경우, 해당 조항 자체가 무효화되어 향후 사건에 적용될 수 없다.
한편, 법률 조항이 위헌이지만 단순 무효화보다는 입법적 개선을 통한 시정이 더 적절하다고 판단될 경우, 헌법재판소는 한정위헌 또는 헌법불합치 결정을 내릴 수 있다. 이 결정은 해당 조항이 현재 형태로는 위헌이나, 일정한 의미로 한정하여 해석하면 합헌이 될 수 있음을 선언하거나, 입법부에게 조항을 개정할 의무를 부과하면서도 당분간 그 효력을 유지시키는 것이다. 입법부는 결정에 따라 법률을 개정해야 하며, 만약 정해진 기간 내에 개정하지 않으면 그 조항은 최종적으로 무효가 된다. 이는 법적 안정성과 입법 형성권을 고려한 절충적 조치이다.
결정 유형 | 주요 내용 | 법적 효과 |
|---|---|---|
단순위헌 결정 | 조항이 명백히 위헌임을 선언 | 조항이 소급하여 무효화됨 |
한정위헌 결정 | 조항을 특정 의미로 한정 해석할 때만 합헌임을 선언 | 한정된 해석에 따라 적용되며, 조항 자체는 유지됨 |
헌법불합치 결정 | 조항이 위헌이나 즉시 무효화보다 개정이 필요함을 선언 | 입법부가 개정할 때까지 유효하나, 개정 기한 내 미개정 시 무효화됨 |
대법원과 헌법재판소는 죄형 법정주의 원칙의 구체적 적용과 관련하여 수많은 판례를 축적해왔다. 특히 법률의 명확성 원칙 위반 여부를 판단하는 기준과, 추상적 위험범 규정이 죄형 법정주의와 충돌하는지 여부가 주요 쟁점으로 부상했다.
명확성 원칙의 적용 범위에 관해, 법원은 법조문의 의미가 법률 해석을 통하여 그 적용 범위를 확정할 수 있을 정도로 구체적이고 객관적이어야 한다는 입장을 견지한다. 예를 들어, '사회상규에 위반되지 아니하는 범위'[14]나 '상당한 이유'와 같은 불확정 개념도 그 의미가 일반인의 이해 가능한 범위 내에서 해석될 수 있다면 위헌이 아니라고 판시했다. 반면, '공연히'라는 표현이 포함된 음란물 관련 규정에 대해서는 그 의미가 지나치게 추상적이고 모호하여 죄형 법정주의에 반한다는 위헌 결정[15]을 내리기도 했다.
추상적 위험범과의 관계에서는, 행위의 구체적 위험 발생 없이도 처벌하는 법률 구조가 죄형 법정주의의 실질적 측면인 적정성의 원칙이나 과잉금지의 원칙에 위배되는지가 문제된다. 헌법재판소는 공공의 안전과 같은 중대한 법익을 보호하기 위한 필요 최소한의 범위 내에서, 그리고 행위 자체에 일정한 위험성이 내포된 경우에는 추상적 위험범의 입법을 합헌으로 인정하는 경향을 보인다[16]. 그러나 처벌 범위가 지나치게 광범위하여 개인의 기본권을 침해하는 경우에는 위헌 결정을 내리기도 한다.
대법원과 헌법재판소는 죄형 법정주의 원칙의 구체적 적용과 해석을 놓고 수많은 중요한 판결을 내렸다. 이 판례들은 형벌 법규의 명확성 요건, 유추해석의 금지 범위, 소급효 금지의 적용 시점 등에 대한 기준을 제시하여 원칙의 실질적 내용을 형성해 왔다.
헌법재판소는 특히 법률의 명확성 원칙과 관련하여 중요한 기준을 정립했다. 1990년 "폭력행위등처벌에관한법률" 제3조 제1항에 대한 위헌심판에서, "사회통념상 용인될 수 있는 상당한 이유"라는 불명확한 구성요건은 죄형 법정주의의 명확성 원칙에 위배된다고 판시했다[17]. 반면, 2009년 "아동·청소년의성보호에관한법률" 제11조의 "아동·청소년이용음란물" 정의가 다소 추상적이더라도 그 의미를 법률의 취지와 다른 규정을 통해 합리적으로 해석할 수 있다면 명확성 원칙에 반하지 않는다고 보았다[18]. 이는 명확성 요건이 수학적 정밀성을 요구하는 것이 아니라는 점을 보여준다.
대법원은 유추해석 금지의 원칙을 적용하는 과정에서 확장해석과의 경계를 설정해왔다. 형법 제257조 제1항의 "상해" 개념에 정신적 충격으로 인한 심신장애를 포함시킨 판결은 용어의 가능한 의미 범주 내에서의 해석(확장해석)으로 보아 허용했지만[19], 구성요건에 명시되지 않은 새로운 처벌 원인을 창설하는 것은 금지한다는 입장을 견지했다. 또한 소급효 금지 원칙과 관련하여, 행위 시점 이후에 형이 가벼워진 법률(구형법)이 재판 시점에 폐지되었다 하더라도 그 구법을 적용해야 한다는 원칙(구법적용의 원칙)을 확인했다[20].
판결 기관 | 주요 쟁점 | 판결 요지 | 참고 판례 |
|---|---|---|---|
법률의 명확성 | "사회통념상 용인될 수 있는 상당한 이유"는 지나치게 추상적이고 모호하여 명확성 원칙 위반 | 89헌가113 | |
명확성 원칙의 한계 | "아동·청소년이용음란물"의 정의는 전체적 규율 체계 안에서 의미를 확정할 수 있어 위헌이 아님 | 2007헌바122 | |
확장해석과 유추해석의 경계 | "상해"에 정신적 충격으로 인한 심신장애 포함은 가능한 문리 해석 범주 내의 확장해석 | 2009도1748 | |
소급효 금지와 구법적용 | 행위 후 형이 가벼워진 법이 재판 시 폐지되더라도 소급하여 유리한 구법을 적용 | 2012도5300 |
명확성의 원칙은 죄형 법정주의의 핵심 구성 요소로서, 형벌법규가 그 구성요건과 법적 효과를 일반 국민이 예견 가능하고 법 집행 기관이 자의적으로 해석할 수 없을 정도로 명확하게 규정해야 한다는 원리를 말한다. 이 원칙은 형벌이라는 국가의 강력한 제재 수단이 남용되는 것을 방지하고, 국민의 기본권을 보장하기 위한 필수적인 장치이다.
명확성 원칙의 적용 범위는 주로 법률 조문의 문언 자체에 집중된다. 법률의 구성요건이 지나치게 추상적이거나 모호하여, 어떠한 행위가 금지되는지 예측하기 어렵다면 그 법률은 명확성 원칙에 위반된다. 예를 들어, '사회질서를 문란하게 하는 행위'나 '선량한 풍속에 반하는 행위'와 같이 그 의미가 매우 포괄적이고 추상적인 표현만으로 처벌하는 규정은 명확성 원칙에 부합하지 않을 가능성이 높다[21]. 법률은 가능한 한 구체적이고 객관적인 용어를 사용하여, 평균적인 지식을 가진 일반인이 그 규범 내용을 이해하고 자신의 행위를 조정할 수 있도록 해야 한다.
그러나 명확성 원칙이 절대적인 개념적 명확성을 요구하는 것은 아니다. 일정한 정도의 불명확성이나 개방적 구성요건은 법규의 필연적인 속성으로 인정된다. 특히, 기술적 용어나 평가적 개념(예: '공공의 복리', '상당한 이유')이 사용될 경우, 그 의미는 관습법, 판례, 또는 행정해석을 통해 구체화될 수 있다. 따라서 명확성 원칙은 법문의 해석 가능성을 완전히 배제하는 '기계적 명확성'보다는, 합리적인 해석을 통해 그 의미가 확정될 수 있는 '작업 가능한 명확성'을 요구하는 것으로 이해된다. 법원은 이러한 불명확한 개념을 구체적인 사안에 적용하면서 그 범위를 합리적으로 한정하는 역할을 수행한다.
적용 범위와 관련된 주요 쟁점은 추상적 위험범과의 관계에서 나타난다. 추상적 위험범은 구체적인 위험의 발생을 요구하지 않고, 일정한 유형의 행위 자체를 위험성 있는 것으로 간주하여 처벌하는 규정이다. 이러한 규정은 처벌 범위가 지나치게 넓어질 수 있어 명확성 원칙과 충돌할 소지가 있다. 따라서 입법자는 추상적 위험범을 규정할 때, 처벌 대상이 되는 행위를 가능한 한 구체적으로 기술하고, 그 위험성에 대한 합리적 근거를 제시해야 할 의무가 있다. 법원과 헌법재판소는 해당 규정이 일반인의 예견 가능성을 현저히 해치지 않는지, 법 집상의 자의를 초래하지 않는지를 엄격히 심사하여 명확성 원칙의 준수 여부를 판단한다.
추상적 위험범은 구체적 위험범과 달리, 법익에 대한 실제적이고 구체적인 위험 발생을 요구하지 않습니다. 단지 특정한 행위를 함으로써 일반적·추상적으로 법익에 위험을 초래할 가능성이 있다고 보여지면 처벌 대상이 됩니다. 이는 행위 자체의 위험성을 처벌하는 것으로, 예방적 형법의 성격을 띱니다.
죄형 법정주의, 특히 명확성의 원칙과 관련하여 추상적 위험범은 중요한 논쟁점을 제기합니다. 처벌의 근거가 되는 '위험'이 추상적이고 일반적이기 때문에, 어떠한 행위가 정당하게 금지되는지 그 경계가 모호해질 수 있습니다. 이는 국민에게 예측 가능성을 보장해야 한다는 죄형 법정주의의 본질과 충돌할 소지가 있습니다. 따라서 입법자는 추상적 위험범을 규정할 때, 처벌 대상 행위를 가능한 한 구체적으로 기술하여 법적 안정성을 해치지 않도록 주의해야 합니다.
한국의 대법원과 헌법재판소는 추상적 위험범의 합헌성을 판단할 때, 다음의 요소들을 종합적으로 고려합니다.
고려 요소 | 설명 |
|---|---|
입법 목적의 정당성 | 해당 범죄 규정을 통해 보호하려는 법익이 중대한가 |
규제 행위의 위험성 | 금지되는 행위가 법익에 대한 추상적 위험을 초래하는 것이 합리적으로 인정되는가 |
규정의 명확성 | 법조문이 평균적인 국민이 이해할 수 있을 정도로 행위의 금지 내용을 알 수 있게 기술되었는가 |
비례성 | 처벌의 정도가 보호법익과 규제 행위의 위험성에 비추어 적정한가 |
결국, 추상적 위험범의 존재 자체가 죄형 법정주의에 반하는 것은 아닙니다. 다양한 사회적 위험으로부터 국민과 공공의 이익을 보호하기 위한 필요성에 기인합니다. 핵심은 그러한 규정이 명확성의 원칙과 비례성 원칙을 충족시키는지 여부에 있습니다. 입법과 해석은 추상적 위험범의 예방적 효용과 죄형 법정주의가 보장하는 자유 보장 기능 사이의 균형을 유지해야 합니다.
죄형 법정주의는 근대 형법의 핵심 원리로서, 국가의 형벌권을 법률로 제한함으로써 국민의 자유와 권리를 보장하는 근본적인 기능을 수행한다. 이 원칙은 권력 분립과 법치주의의 실현에 기여하며, 특히 행정부나 사법부의 자의적인 형벌권 행사를 방지하는 데 결정적인 역할을 한다. 현대 민주주의 사회에서 이 원칙은 단순한 형사절차의 기술적 규칙을 넘어, 국가 권력에 대한 불신과 개인의 기본권에 대한 강력한 신뢰를 반영하는 헌법적 가치로 자리 잡았다.
그러나 급변하는 현대 사회에서는 이 원칙이 새로운 도전에 직면한다. 정보화 사회와 과학 기술의 발전은 사이버 범죄, 생명 공학 관련 범죄, 금융 범죄 등 기존 법률로 포착하기 어려운 새로운 유형의 불법 행위를 양산한다. 입법자가 모든 미래의 범죄 유형을 예측하여 구체적으로 규정하기는 사실상 불가능해졌다. 이로 인해 법률의 규정을 지나치게 추상적이거나 포괄적으로 작성해야 하는 딜레마가 발생하며, 이는 명확성의 원칙과 충돌할 위험을 내포한다.
또한, 국제 범죄와 초국가적 범죄의 대두는 죄형 법정주의의 전통적인 국가법 중심의 틀을 흔든다. 국제형사재판소와 같은 국제 사법 기구의 활동이나 UN 안전보장이사회 결의에 기반한 제재는 종종 국내 형법 체계보다 유연하게 작동한다. 이는 '법률'의 근원을 국가의 성문법으로 한정하는 고전적 해석에 재고를 요구하는 요소이다. 더 나아가, 위험 사회 이론에 기반한 예방적 형사정책의 강조는 추상적 위험범을 확대시키는 경향을 보이며, 이는 행위의 구체적 위험 발생 없이도 처벌할 수 있게 함으로써 죄형 법정주의의 보장적 기능을 약화시킬 수 있다는 비판을 받는다.
따라서 현대 사회에서 죄형 법정주의의 의의는 여전히 중요하지만, 그 구현 방식은 보다 유연하고 발전적인 해석을 필요로 한다. 입법 기술의 정교화, 유추해석 금지의 원칙의 합목적적 적용, 그리고 적정성의 원칙과 과잉금지의 원칙 등 실질적 내용에 대한 강조를 통해, 새로운 시대의 도전에 대응하면서도 개인의 자유를 보호하는 본래의 정신을 유지하는 것이 핵심 과제이다.